TÜRK İŞ HUKUKUNDA ALTERNATİF ÇÖZÜM YOLLARI

Av. Helin KARAKUŞ

Makalenin tamamını PDF olarak indirmek için lütfen linke tıklayınız

TÜRK İŞ HUKUKUNDA ALTERNATİF ÇÖZÜM YOLLARI

I. İŞ UYUŞMAZLIĞI KAVRAMI

A.  Genel Olarak

Genel olarak uyuşmazlık kavramı, iki veya daha çok kişinin aralarındaki bir anlaşmazlığı kendi kendilerine çözememe halini ifade etmektedir. Anlaşarak çözülemeyen söz konusu meseleler; müzakere, arabuluculuk veya üçüncü bir kişinin kararıyla çözülebilecektir.

İş uyuşmazlığı ise, iş ilişkisine ilişkin bir mesele hakkında, işçiler ile işverenler veya bunlar tarafından kurulan mesleki kuruluşlar arasındaki anlaşmazlıkları ifade etmektedir. Başka bir ifadeyle, iş uyuşmazlığı, işçi ile işveren arasında iş sözleşmesine bağlı olarak iş ilişkisi nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlıktır.

B.  İş Uyuşmazlığı Türleri

İş uyuşmazlıkları, uyuşmazlığın kapsamına veya şekline göre sınıflandırılabilmektedir. Kapsamına göre iş uyuşmazlıkları, bireysel iş uyuşmazlıkları ve toplu iş uyuşmazlıkları olarak kategorize edilebilirken; şekline göre iş uyuşmazlıkları, hak uyuşmazlığı ile menfaat uyuşmazlıkları şeklinde incelenebilmektedir. Söz konusu ayrımları yapmak, uyuşmazlığın ne şekilde ve hangi teknikle çözüleceği hususlarında önemlidir.

1.   Hak Uyuşmazlığı- Menfaat Uyuşmazlığı

Kanunlarımızda hak uyuşmazlığı- menfaat uyuşmazlığı şekilde bir ayrım bulunmamakla birlikte, yargı kararlarında söz konusu ayrıma değinildiği görülmektedir. Nitekim Yargıtay 1986 yılında vermiş olduğu bir kararda şu ifadelere yer vermiştir:

“Menfaat uyuşmazlıklarında özel hakem kararları toplu iş sözleşmesi hükmündedir. Hak uyuşmazlıklarında ise özel hakem kararları genel hükümlere tabidir. Söz konusu edilen uyuşmazlık, genel hükümlere tabi tutulduğuna göre bunun bir hak uyuşmazlığı olarak kabul edilip çözümlenmek istendiği anlaşılmaktadır. Şu durumda önemli olan nokta, uyuşmazlığın bir hak uyuşmazlığı olup olmadığının tespitidir. Hak uyuşmazlığı, işçiye veya işçi teşekkülüne mevzuat veya toplu iş sözleşmesi ile sağlanmış̧ olan hakların toplu iş sözleşmesi ile bağlı olan işveren veya işçi teşekkülü̈ tarafından bozulmasıdır. Bir hakkın ihlalinden söz edebilmek için öncelikle toplu iş sözleşmesinde o hakkı oluşturan bir hükmün bulunması gereklidir. Zira, hak sağlayan bir hüküm mevcut değilse o hakkın ihlalinden de söz edilemez. Toplu iş sözleşmesinin ilgili maddesinde izin harçlığı, bayram harçlığı ve yakacak yardımı konusunda işçiye belirli hak sağlayan bir hüküm yer almamış̧, bu düzenlemenin yapılması ileriye bırakılmıştır. Böylece toplu iş sözleşmesi hükmünün ileriki bir tarihte taraflarca tespit edileceği kararlaştırılmıştır. Yani bu konudaki menfaat çıkar uyuşmazlığı atiye bırakılmıştır. Şu durumda ortada bir hak uyuşmazlığı değil, menfaat uyuşmazlığı vardır. Menfaat uyuşmazlığının özel hakeme sevkinde ise 58. maddede belirtildiği gibi özel hakem seçiminde tarafların anlaşmış̧ olmaları zorunludur ve anlaşmaları halinde özel hakem kararı genel hükümlere tabi olmaz; toplu iş sözleşmesi hükmündedir. Olayda söz konusu uyuşmazlık, bir hak uyuşmazlığı olmadığına göre, hakemlerin salahiyetleri dahilinde olmayan meselelerdendir ve hakem, salahiyeti dahilinde olmayan bir konuda karar vermiş̧ bulunmaktadır. Bu ise, HUMK’un 533. maddesinin 3. fıkrası hükmünce bozmayı gerektirmiştir.”.

Hak uyuşmazlığından bahsedebilmek için öncelikle taraflara mevzuat ya da sözleşme aracılığıyla bir hakkın tanınmış olması gerekmektedir. Korunan belli bir hak yokken taraflar arasında bir uyuşmazlık söz konusuysa, bunu hak uyuşmazlığı olarak nitelendirmek mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla, hak uyuşmazlığı, taraflardan birinin, diğer tarafın mevzuat, toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmesinden doğan bir hakkını ihlal etmesi durumunda ortaya çıkan uyuşmazlığı ifade etmektedir.

Hak uyuşmazlıkları, yargısal faaliyetle çözüme kavuşturulabilecek meselelerdir. Yani, uyuşmazlığın doğduğu sırada, mevcut bir sözleşmeye, haksız fiil ya da sebepsiz zenginleşmeye dayanan hakkı ihlal edilen taraf, söz konusu hakkın tespit edilmesi ve uyuşmazlığın giderilmesi için ancak yargı yoluna başvurabilecektir. Hak uyuşmazlıklarına; ücret, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, feshin geçersizliği gibi konulara ilişkin uyuşmazlıklar örnek olarak verilebilir. Yani, bir hak uyuşmazlığının çözümünde aradaki ilişkiyi düzenleyen hukuki kurallar belirleyici olacaktır. Burada, yeni bir hakkın elde edilmesi söz konusu olmayıp, zaten mevcut olan bir hakkın korunması ve uygulanması sağlanmaya çalışılmaktadır.

Menfaat uyuşmazlıkları ise, mevcut bulunan bir hakkın değiştirilmesi veya yeni bir hakkın ihdas edilmesi sebebiyle ortaya çıkan uyuşmazlıklardır. Menfaat uyuşmazlıkları, genelde çalışma süreleri veya ücret gibi konulara ilişkin olarak çıktığından, bu uyuşmazlıklara “ekonomik uyuşmazlıklar” da denmektedir. Belirtmek gerekir ki, menfaat uyuşmazlıklarına ilişkin olarak bireysel olarak hukuki yola başvurma imkânı bulunmamaktadır. Öyle ki, ortada henüz bir hak yoktur, yalnızca bir beklenti vardır. Nitekim, İş Mahkemeleri Kanunu’nda, iş mahkemelerinin görevleri sadece işçi ve işveren arasındaki hak uyuşmazlıklarıyla sınırlandırılmıştır. Ancak, Anayasa’nın 54/1.maddesi “Toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında, uyuşmazlık çıkması halinde işçiler grev hakkına sahiptirler. Bu hakkın kullanılmasının ve işverenin lokavta başvurmasının usul ve şartları ile kapsam ve istisnaları kanunla düzenlenir.” şeklinde olup, toplu menfaat uyuşmazlıklarında Anayasal grev ve lokavta başvurulabileceğini açıkça hüküm altına almıştır.

II. İŞ UYUŞMAZLIKLARININ ÇÖZÜMLENMESİNDE ALTERNATİF UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM YOLLARI

Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları, tarafsız bir kişinin, uyuşmazlığın mahkemeye gidilmeksizin çözülmesi için çaba gösterdiği, mahkemelerce yürütülen dava yollarına seçimlik nitelikte olan uyuşmazlık çözüm yollarını ifade etmektedir. Başka bir deyişle, taraflar arasındaki uyuşmazlığın, yargı yoluna başvurulmadan, devlet denetiminde ve hukuk kuralları ile çözülmesidir.

III. ARABULUCULUK

A.  Genel Olarak

Arabuluculuk, yalnızca iş uyuşmazlıkları bakımından uygulama alanı bulan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yolu olmayıp Türk hukukunda çeşitli kanunlar kapsamında düzenlenmektedir. İlk olarak, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu kapsamında, arabuluculuk düzenlenmiş ve bu prosedür ile belirli birtakım uyuşmazlıkların mahkemeye gidilmeksizin çözülmesi amaçlanmıştır. Arabuluculuk müessesinin kapsamlı ve kurumsal olarak düzenlendiği kanun, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’dur.  HUAK’ın 1.maddesinin 2. Fıkrası uyarınca, tarafların üzerinde serbestçe karar alabileceği işlemlerden yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere, meydana gelen özel hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk uygulanabilecektir. Ayrıca, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu, Arabuluculuk Etik Kuralları ve Arabuluculuk Ücret Tarifesi de Türk hukukunda arabuluculuğa ilişkin yasal dayanakları oluşturmaktadırlar.

B.  Toplu İş Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk

Mülga 275 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu barışçıl çözüm yolu olarak uzlaştırmayı düzenlemiş ancak bu usul uygulamada kendisinden beklenen faydayı sağlayamamıştı. Mülga 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununda uzlaştırma usulü kaldırılarak, arabuluculuk usulü öngörülmüştür. Kanunun gerekçesinde, uzlaştırma sisteminin etkisizleştiği, yalnızca greve ve lokavta gidebilmek için aşılması gereken bir merhale halini aldığı, taraflarca seçilen uzlaştırıcıların tarafsız kalamadığı belirtilmiştir. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununda arabuluculuk müessesi birtakım değişikliklerle devam ettirilmektedir.

1. Olağan Arabuluculuk

Toplu görüşmeler sırasında veya toplu görüşmeler sonunda tarafların anlaşamaması durumunda, grev ve lokavt kararı alınmadan veya zorunlu tahkime başvurulmadan önce uyuşmazlıklarda başvurulan barışçıl çözüm yolu “olağan arabuluculuk” tur. Olağan arabuluculuk faaliyetinin başlaması için ilk olarak toplu menfaat uyuşmazlığının ortaya çıkmış olması gerekmektedir.

STİSK’in 49.maddesinde Kanuna uygun toplu menfaat uyuşmazlıkları sınırlı bir biçimde düzenlenmiştir. Buna göre toplu menfaat uyuşmazlıklarının ortaya çıktığı ve bunun sonucu olarak arabuluculuk faaliyetinin başlayacağı durumlar şunlardır: toplu görüşme için kararlaştırılan ilk toplantıya taraflardan birinin gelmemesi veya geldiği halde görüşmeye başlamaması, toplu görüşme başladıktan sonra toplantıya devam etmemesi, tarafların toplu görüşme süresi içinde anlaşamadıklarını bir tutanakla tespit etmeleri ve toplu görüşme süresinin anlaşma olmaksızın sona ermesi.  Taraflardan birinin uyuşmazlığı altı iş günü içinde görevli makama bildirmeleri gerekmektedir, aksi takdirde işçi sendikasının yetkisi düşecektir. İşçi sendikasının yetkisinin düşmesi halinde arabuluculuğa gerek kalmayacaktır.

2. Olağanüstü Arabuluculuk

STİSK’in 63.maddesi uyarınca, karar verilmiş veya başlanmış olan kanuni bir grev veya lokavt, genel sağlığı veya milli güvenliği bozucu nitelikte ise Cumhurbaşkanı grev ve lokavtı altmış gün süre ile erteleyebilecektir. Her ne kadar kanunda grev ve lokavtın ertelenmesi şeklinde ifade edilse de esasen bu karar ile grev ve lokavt hakkı kapanacaktır. Öyle ki, bu karardan sonra uyuşmazlığın çözümü bakımından yalnızca olağanüstü arabuluculuk, özel hakem ve zorunlu tahkim yollarına başvurulabilecektir.

Böyle bir grev ve lokavtın ertelenmesi durumunda veya STİSK’in 60.maddesi yedinci fıkrası uyarınca kanuni grev kararı alınan bir uyuşmazlıkta, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanı uyuşmazlığın çözümü için bizzat arabuluculuk yapar veya bir kişiyi arabulucu olarak görevlendirir. Buna “olağanüstü arabuluculuk” denmektedir.

Olağanüstü arabuluculuğun, olağan arabuluculuktan farkı, görevlendirilen arabulucuya ilişkindir. Şöyle ki, burada, görevlendirilen arabulucu, resmi listeden bir kişi olabileceği gibi liste dışı ve hatta iş hukukuyla ilgisi dahi olmayan bir kişi olabilmektedir.

C. Bireysel İş Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk

1.  Zorunlu Arabuluculuk

a.  Zorunlu Arabuluculuğun Anayasaya Aykırılığı Sorunu

Türk iş hukukunda yargılamalar çok uzun sürmekte, her ne kadar kanunda yargılamanın dört aylık bir sürede sonuçlanması öngörülmüş olsa da iş yükünün fazlalığı sebebiyle bu durum pek de mümkün olmamaktadır. Bu durumun sonucu olarak işçiler zarar görmekte, uzun süre ücret almaksızın hayatlarını idame ettirmek durumunda kalmaktadırlar. 01.01.2018 tarihi itibariyle yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile uyuşmazlıkların daha hızlı çözülebilmesi amacıyla zorunlu arabuluculuk kurumu getirilmiştir. Yürürlük tarihi itibariyle, iş uyuşmazlıklarında arabulucuya başvurma dava şartı haline gelmiştir.

7036 sayılı Kanunun 3.maddesinin birinci fıkrası uyarınca; kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Dolayısıyla, işçi, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan alacağı ve/veya tazminatı ile işe iade talebi konularında, dava açmadan önce arabulucuya başvurmakla yükümlüdür. Bu düzenleme arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek ve sonuçlandırmak hususlarında tarafların serbest olduğunu ifade eden HUAK madde 3’ün istisnası niteliğindedir. Ancak 7036 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinin akabinde, HUAK’a da “dava şartı olarak arabuluculuk” başlıklı 18/A maddesi eklenmiştir.

Öğretide arabuluculuğun zorunlu hale getirilmesi, Anayasa ile güvence altına alınan hak arama hürriyetini zedelediği gerekçesiyle eleştirilmektedir. Yukarıda belirttiğimiz üzere her ne kadar arabuluculuk ile yargı yükünün hafifletilmesinin amaçlanmış olsa da bu sorunun daha kalıcı yöntemlerle çözülmesi ve adli mekanizmanın doğru işletilerek adalete erişimin etkin hale getirilmesi gerekmektedir. 7036 sayılı Kanunun genel gerekçesinde dava şartı arabuluculuğun Anayasaya aykırılık teşkil etmediği yönünde şu ifadelere yer verilmiştir: “Anayasa Mahkemesinin 10/7/2013 tarihli ve E.; 2012/94 ve K.; 2013/89 sayılı Kararında da belirtildiği gibi alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri yargının alternatifi olan ve dolayısıyla yargısal sistemin yerine ikame edilmeye çalışılan veya onunla rekabet içinde bulunan bir süreçler bütünü değildir. Tam tersine uyuşmazlıkların çözümü için öngörülen yöntemlere ilave edilmiş tamamlayıcı yöntemler topluluğudur. Tasarıda öngörülen uyuşmazlıklar bakımından, tarafların dava açmadan önce arabulucuya başvurması zorunlu olup tarafların serbest iradeleriyle yürütülen arabuluculuk görüşmelerinde anlaşma zorunluluğu bulunmamaktadır. Arabulucuda anlaşılamaması halinde tarafların mahkeme huzurunda haklarını aramaları mümkündür. Bu sebeple arabulucuya başvurulmuş olmasının bir dava şartı olarak öngörülmesi, Anayasanın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetinin ihlali anlamına gelmemektedir.”  Dolayısıyla, kanun koyucu, yalnızca arabuluculuğa başvurmak hususunda bir zorunluluk getirildiğini, tarafların süreci sürdürmek ve neticelendirmek konularında tamamen serbest olduklarını ifade ederek hak arama hürriyetinin ihlal edilmediğini savunmuştur. Kanımızca da dava şartı olarak getirilen arabuluculuğun, uzlaşma sağlanamaması halinde yargı yolunu kapamıyor olması nedeniyle, bu kabul yerindedir. Belirtmek gerekir ki, 7036 sayılı Kanunun 3.maddesi 12.fıkrası uyarınca, tarafların toplantıya katılımı dahi şart koşulmamıştır. Arabuluculuğa yalnızca başlangıçta dava açmadan önce başvurma zorunluluğu getirilmesinin arabuluculuğun iradilik ilkesini ihlal edip etmeyeceği konusunda ise farklı görüşler mevcuttur. Kimi yazarlar, tarafların iradeleri dışında arabuluculuğa yönlendirilmeleri sebebiyle iradeye bağlılık prensibinin ortadan kalktığını ifade etmektedirler.

b.  Zorunlu Arabuluculuğa Başvurulacak Uyuşmazlıkların Kapsamı

Zorunlu arabuluculuğa başvurulacak uyuşmazlıklar; kanundan, bireysel veya toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan bireysel hak uyuşmazlıkları olacaktır. Belirtmek gerekir ki, menfaat uyuşmazlıkları, zorunlu arabuluculuğun kapsamının dışındadır. Ayrıca işe iade ve işçi veya işveren alacağı ile tazminat davaları dışındaki iş hukuku davaları da zorunlu arabuluculuğa tabi değildir. Örneğin, asıl işverenin alt işverene rücu ettiği davalarda arabulucuya başvurma şartı bulunmamaktadır. Özetlemek gerekirse, arabulucuya başvurmanın dava şartı olarak belirlendiği uyuşmazlıklar sınırlı sayıda olup, bunlar dışındaki iş uyuşmazlıkları bakımından zorunlu arabuluculuk öngörülmemiştir. Diğer bir ifadeyle, iş hukukuyla ilgili her davada arabulucuya başvurma zorunluluğu yoktur.

Hal böyle iken 7036 sayılı Kanunun 3.maddesinin 3.fıkrasında, arabulucuya başvurmanın zorunlu olarak düzenlendiği uyuşmazlıkların istisnaları belirtilmiştir. Buna göre, iş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davaları bakımından arabulucuya başvurma zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak tarafların anlaşarak ihtiyari biçimde arabulucuya gitmelerinin önünde bir engel yoktur.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, zorunlu arabuluculuk için işçi ve işveren arasındaki uyuşmazlığın yalnızca İş Kanunundan kaynaklanması şart değildir. 6772 sayılı Kanundan doğan ilave tediye alacağı da zorunlu arabuluculuğa tabidir, karşı dava açısından da kural olarak zorunlu arabuluculuk söz konusudur.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4/B maddesi kapsamında çalışan sözleşmeli personel ile bazı kamu kurumlarında çalışan işçi sayılmayan personel, zorunlu arabuluculuğun kapsamında değildir. İşçinin asıl işveren veya alt işveren ile devreden veya devralan işverene karşı taleplerinde de zorunlu arabuluculuk şartı bulunmaktadır.

c.  Dava Şartı Niteliği

Yapılan düzenleme ile, yukarıda andığımız iş uyuşmazlıkları bakımından tarafların yargı yoluna başvurmadan önce arabulucuya başvurmaları dava şartı olarak düzenlenmiştir. 7036 sayılı Kanunun 3.maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, davacının, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemesi gerekmektedir. Bu zorunluluğu uyulmadığı takdirde, mahkemece, davacıya, son tutanağın ibrazı için bir haftalık kesin süre verilecektir. Bu süre içinde son tutanağın sunulmaması halinde dava usulden reddedilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir. Bu düzenlemenin HMK’nın 115.maddesi ikinci fıkrasından ayrıksı bir düzenleme olduğu söylenebilir. Zira HMK uyarınca, dava şartı eksikliği nedeniyle davanın usulden reddi veya giderilebilir bir eksiklik ise süre verilmesi öngörülmüştür. Zorunlu arabuluculuğa tabi iş uyuşmazlıklarında hâkimin tarafların arabulucuya başvurması için süre vermeden davayı usulden reddetmesinin sıkıntılı bir düzenleme olduğu kanaatindeyiz. Tarafların menfaatinin korunması için HMK’daki düzenlemeden sapılmaması daha isabetli olurdu.

HMK’nın 115.maddesi dava şartlarına ilişkin olup dava şartlarından birinin eksik olması haline bu durumun taraflarca yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceği ve mahkeme tarafından resen dikkate alınacağı düzenlenmiştir. Bu nedenle, mahkeme ilk olarak dosya üzerinden bir inceleme yaparak zorunlu olarak başvurulması gereken arabuluculuğa başvurulup başvurulmadığını tespit etmelidir.

2. İhtiyari Arabuluculuk

HUAK madde 3 uyarınca, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebildikleri uyuşmazlıklar yabancılık unsuru taşısa dahi arabuluculuğa elverişlidir. Yukarıda da belirttiğimiz üzere, 7036 sayılı Kanunun 3.maddesinin 3.fıkrası uyarınca iş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bu hususlara ilişkin tespit, itiraz ve rücu davaları, dava şartı arabuluculuk kapsamında değerlendirilemez ancak HUAK kapsamında ihtiyari arabuluculuk mümkündür. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki uyuşmazlıklar da ihtiyari arabuluculuk kapsamındadır.

Dava açılmadan önce veya dava aşamasında taraflar arabuluculuğa başvurma konusunda anlaşabileceği gibi mahkeme de arabuluculuğa başvurmanın faydalarından bahsederek tarafları arabuluculuğa başvurma konusunda teşvik edebilir. HUAK madde 13 uyarınca, taraflardan birinin arabuluculuk teklifine diğer taraf otuz gün içinde cevap vermezse teklifi reddetmiş sayılır. HUAK madde 14 uyarınca, arabulucu, aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca seçilebilecektir.

IV. TAHKİM

Tahkim kavramı, hukukçular tarafından çeşitli şekillerde tanımlanmaktadır. Genel olarak kabul edilen tanıma göre tahkim; kanunun yasaklamadığı konulara ilişkin uyuşmazlıkların, mahkemeye gitmeden, taraflarca veya kanun gereği seçilmiş kişilerce veya bunların yetki verdiği şahıs ve organlarca belirlenenler aracılığıyla çözülmesidir.

Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri; bağlayıcı olup olmama, tarafsız bir üçüncü kişinin dahil olması veya yalnızca taraflarla sınırlı olma, belirli bir şekle tabi olma veya olmama gibi özellikler bakımından farklılıklar gösterirler. Tahkim usulünde, arabuluculuktan farklı olarak, ortaya çıkan uyuşmazlık üzerinde bir yargılama yapılır ve karar verilir. Arabuluculukta ise, arabulucu, yalnızca taraflara müzakerelerinde ve görüşmelerinde aracılık eder ve onların uzlaşmaları adına öneri ve çözümler sunar. Yani, arabuluculuk faaliyeti sonucu uyuşmazlığın çözülmemesi ihtimali bulunurken, tahkim sonucunda kesin ve bağlayıcı bir kararın varlığı mevcuttur.

İş uyuşmazlıklarının çözümü bakımından tahkim, isteğe bağlı (ihtiyari) ve zorunlu (kanuni) tahkim olarak ikiye ayrılmaktadır. Her iki tahkim türü bakımından da verilen hakem kararı bağlayıcıdır. İş hukukunda ihtiyari veya zorunlu tahkim, bireysel ve toplu iş uyuşmazlıklarında ve hak ve menfaat uyuşmazlıklarında uygulama alanı bulmaktadır.

A. Toplu İş Uyuşmazlıklarında Tahkim

Toplu iş uyuşmazlıkları çeşitli şekillerde çözüme kavuşturulabilse de ülkemizde kabul edilen sistem kısmi serbesti sistemidir. Buna göre, taraflar, uyuşmazlığın çözülmesinde esasen serbest bırakılmalarına rağmen tarafların bu serbestisine birtakım sınırlamalar getirilmiş ve tarafların bazı durumlarda barışçıl yöntemlere başvurmaları zorunlu kılınmıştır.

1.  Zorunlu Tahkim (Yüksek Hakem Kurulu’na Başvurma)

Zorunlu tahkim, bir başka deyişle, YHK’ya başvurma, kanun hükmü gereğince zorunlu olarak başvurulan tahkimdir.  Zorunlu tahkime başvurulması için tarafların anlaşması zorunluluğu bulunmamaktadır. Tarafların iradelerine bakılmaksızın bir kanun hükmü doğrultusunda tahkime gidilir. Öyle ki, bu durum, tahkimin, tarafların aralarındaki uyuşmazlığın seçecekleri kişi ya da kişiler tarafından çözülmesi hususunda sahip oldukları anlaşma hakkını zedeler niteliktedir. Zorunlu tahkime başvurulabilmesi için, uyuşmazlığın taraflarından yalnızca birinin zorunlu tahkime başvurması gerekli ve yeterlidir.

a. Zorunlu Tahkime Başvuru Şartları

aa. Grev ve Lokavtın Yapılamayacağı Bir Durumun Bulunması

YHK’ya başvurmak için ilk olarak grev ve lokavtın yapılamayacağı bir durumun varlığı gerekmektedir. Bu, tarafların, toplu iş uyuşmazlığının çözümü için ister geçici ister sürekli olarak grev ve lokavta başvuramamalarını ifade etmektedir.

Grev ve lokavtın yasak olduğu işler ve işyerleri bulunmaktadır. STİSK madde 62/1 uyarınca can ve mal kurtarma işlerinde; cenaze işlerinde ve mezarlıklarda, şehir şebeke suyu, elektrik, doğal gaz, petrol üretimi, tasfiyesi ve dağıtımı ile nafta veya doğalgazdan başlayan petrokimya işlerinde, Millî Savunma Bakanlığı ile Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca doğrudan işletilen işyerlerinde; kamu kuruluşlarınca yürütülen itfaiye ve hastanelerde grev ve lokavt yapılamamaktadır. Bu hallerde kesin olarak grev ve lokavt yasaklanmıştır. STİSK madde 51 uyarınca, grev ve lokavtın yasak olduğu uyuşmazlıklarda arabuluculuğun sonuçsuz kalmasından sonra taraflar uyuşmazlığın çözümü için YHK’ya başvurabilmektedirler.

bb. Arabuluculuk Aşamasının Geçilmiş Olması

Zorunlu tahkime başvurmadan önce arabuluculuk kurumu denenmelidir. YHK’ya başvurmadan önce arabuluculuk yolunun tüketilmesinin gerektiği kanunun açık ifadesinden anlaşılmamakla birlikte, STİSK 50, 51 ve 60.maddelerin birlikte değerlendirilmeleri sonucu ortaya çıkmaktadır.

b. Yüksek Hakem Kurulu Kararlarının Niteliği

STİSK madde 51/2 uyarınca, YHK kararları kesindir ve toplu iş sözleşmesi hükmündedir. Anayasanın 54.maddesinin beşinci fıkrasında da bu husus belirtilmiştir.

2.                  İhtiyari Tahkim (Özel Hakeme Başvurma)

İhtiyari tahkim, tarafların anlaşarak, uyuşmazlığın çözümünü hakemden istemesidir. Özel hakeme başvurabilmek için tarafların bir “tahkim sözleşmesi” kapsamında anlaşmaları gerekmektedir. Özel hakemliğe başvurma ihtiyari olup, hakem tarafından verilen kararlar bağlayıcı nitelik taşır. STİSK madde 52 uyarınca, toplu hak ve çıkar uyuşmazlıklarının her safhasında özel hakeme başvurulabilmektedir. Belirtmek gerekir ki, ihtiyari tahkimde, zorunlu tahkimden farklı olarak, taraflar hakemi seçebilmektedirler. Tarafların özel hakem olarak YHK’yı seçmeleri de mümkündür.

STİSK madde 52/2 uyarınca, toplu iş sözleşmesine, taraflardan birinin başvurması üzerine özel hakeme gidileceğine dair hükümler konulabilir. Toplu iş sözleşmesinde aksine hüküm yoksa HMK’nın özel hakeme ilişkin hükümleri uygulanır. Toplu hak uyuşmazlıklarında özel hakem kararları genel hükümlere tabidir.

B. Bireysel İş Uyuşmazlıklarında Tahkim

Bireysel hak uyuşmazlıklarında esas çözüm yolu yargı yoludur. Bununla birlikte, bireysel iş uyuşmazlıklarının tahkim yoluyla çözülmesi, birtakım avantajları da beraberinde getirir. Tahkim, olması gerektiği şekilde uygulanırsa, iş hukukuna önemli ölçüde katkı sağlayacaktır. Uyuşmazlıklar daha kısa sürede çözülebilecek ve bu sayede hem işçi hem de işveren bakımından lehe bir durum oluşacaktır. Örneğin, uyuşmazlık daha kısa sürede çözüldüğü için, işçi alacaklarına daha çabuk kavuşabilecektir.

Bireysel iş uyuşmazlıklarının tahkim yoluyla çözümü, İş Kanunu madde 20’de düzenlenmektedir. “Fesih bildirimine itiraz ve usulü” başlıklı 20.madde şu şekildedir:

“İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilir. Taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede iş mahkemesi yerine özel hakeme de götürülebilir.”