NAM-I MÜSTEAR KAVRAMI ve HUKUKİ NİTELİĞİ

Av. Mustafa Alper KÜÇÜKYILMAZ

Makalenin tamamını PDF olarak indirmek için lütfen linke tıklayınız

NAM-I MÜSTEAR KAVRAMI ve HUKUKİ NİTELİĞİ

ÖZET

Osmanlı İmparatorluğu döneminde yabancı şahıs ve tüzel kişilerin taşınmaz mal edinimi sağlamak istemesiyle uygulama alanı bulan nam-ı müstear, birçok ülkenin hukuk düzeninde ve doktrininde kendisine yer bulmuştur. Günümüz hukuk sistemimizin uygulama alanında ise nam-ı müstear bulunmamaktadır. Doktrinde hukuki niteliği tartışmalı olan nam-ı müstear, şahsına münhasır özellikleriyle hukukta düzenlenen diğer kavramlardan sıyrılmaktadır. Bu konu hakkında verilen, Yargıtay’ın eski yıllara ait İçtihadı Birleştirme Kararlarının da doktrinde sıklıkla eleştirildiği görülmektedir.

Bu çalışma, nam- müstearın hukuki niteliğini ve nasıl uygulanabileceği hususunu inceleme amacını taşımaktadır. Uzun yıllardır pozitif hukukta kendisine yer bulamayan nam-ı müstearın tanımı, benzer diğer kavramlardan ayrılan yönleri ve nasıl tekrar canlanabileceği üzerine çözüm önerileri bu çalışmada tartışılmıştır.

Anahtar Kelimeler: Nam-ı Müstear, İnançlı İşlem, Muvazaa.

GİRİŞ

Nam-ı müstearın hukuki niteliği hususunda doktrinde birçok farklı görüş bulunmaktadır. Doktrindeki yazarlar, nam-ı müstearı; şahısta muvazaa, inançlı işlem, vekalet ilişkisi gibi farklı görüşlerle açıklamaya çalışmışlardır. Uzun yıllardır bu konu hakkında bir görüş birliği oluşmamıştır ve yazarlar tarafından nam-ı müstearın hukuki niteliği hakkında tartışma devam etmektedir.

            Kısaca, “gerçekte malik olmayan bir kişinin, çeşitli sebeplerden dolayı (taraf olduğu bir hukuki ilişki nedeniyle) tapu sicilinde malik gibi görünmesidir” olarak açıklayabileceğimiz nam-ı müsteara pozitif hukukumuzda yer verilmemiş bulunmaktadır. Türk hukukunda nam-ı müstear, düzenlenmemiş bulunmaktadır. Fakat konu irdelendiğinde görülmektedir ki; kanun koyucu tarafından düzenlenerek mevzuata eklenmesi ve uygulanması için hiçbir hukuki engel bulunmamaktadır. Yasada düzenlenmese dahi içtihatlarla kendisine uygulama alanı yaratıldığında kurumun fayda sağladığının görülecektir. Nam-ı müstear kavramını uygulama alanına dahil etmek ve faydalanmak gerekmektedir.

            Nam-ı müstearın, hukukumuzdaki muvazaa ve inançlı işlemden bazı ortak noktaları bulunmasına rağmen, bu kavramlardan birçok yönde farklılık arz ettiği görülmektedir. Bu kurum hakkında, Yargıtay’ın 1947 ve 1953 yıllarında olmak üzere iki adet İçtihadı Birleştirme Kararı bulunmaktadır. Doktrindeki birçok yazar gibi bizim de görüşümüze göre bu kararların her ikisine de katılmak mümkün değildir.  Elinizdeki bu çalışma, temelleri ve dinamikleri ile birlikte bu konunun ayrıntılı bir biçimde ele alınmasını hedeflemektedir.

1.      NAM-I MÜSTEAR KAVRAMI

Nam-ı müsteara eski hukukumuzda rastlanmıştır. Mevcut pozitif hukukumuzda, nam-ı müsteara yer verilmemiştir. Nam-ı müstear, doktrin ve uygulamada kullanılan bir deyimdir. Nam-ı müstearda, bir kişi bir hakkını, bir taşınmaz malını devretmek, başka bir kişi de bu hakkı veya malı devralmak istemekte, ancak alıcı konumunda olan kişi, şu veya bu sebeple isminin gizli kalmasını arzu etmektedir. İşte bu kişi “nam-ı müstear” olarak karşımıza çıkmaktadır. Bir nam-ı müstear ilişkisinde üç kişiye ihtiyaç vardır. Bunlar; taşınmazını devretmek isteyen satıcı, isminin gizli kalmasını arzu eden alıcı ve üçüncü bir kişi olan ve kendi adına başkasının hesabına hareket eden nam-ı müsteardır. Nam-ı müstear ilişkisinde bir komisyoncu gibi müvekkilinin ismini gizleyerek bir başkasına hesabına fakat kendi namına hareket eden bir vekil söz konusu olmaktadır.

Nam-ı müstear olarak nitelenen durum şöyle bir örnekle açıklanabilir: (A), (S)’nin taşınmazını satın almak ister. Ancak, geçmiş yıllara dayanan bir küslük nedeniyle (S)’nin kendisine taşınmazını satmayacağını düşünen (A) (S)’nin taşınmazını satın alması için (V) ile dolaylı temsili içeren bir vekalet sözleşmesi yapar, (V), (S)’den bu taşınmazı satın alır ve tescil (V) adına yapılır. Olayda (V), kendi adına fakat (A)’nın hesabına hareket etmiştir. Yani V, “nam-ı müstear”dır.

1.1.                       Nam-ı Müstear’ın Tarihi Gelişimi

Bugün kanunlarımızda nam-ı müstear diye bir kurum mevcut değildir. Halbuki, Mecelle’de iki ayrı maddede düzenlenmiş bulunmaktadır. Türk-İsviçre hukukunda nam-ı müstear ya muvazaa ya inançlı işlem veya vasıtalı temsilin hukuksal rejimine tabi tutulmaktadır.

Konuya tarihsel gelişim nezdinde yaklaşıldığında, nam-ı müstear denilen hukuki durumun ortaya çıkış sebeplerinden bir tanesinin hukuki olmaktan çok siyasi nitelik taşıdığı görülmektedir. Osmanlı İmparatorluğu içinde yaşayan gayrimüslim azınlık grupların, kilise gibi dini amaçlı kurumların korunması için oluşturacakları vakıflara taşınmaz mal edinme imkanı tanınmamıştır ve bu engelin önüne geçebilmek için, kilise veya onun korunması amacıyla oluşturulmuş vakıflara tahsisi düşünülen taşınmazlar, ya kilisenin papazı gibi güvenilir şahısların adlarına, ya da İsa’nın oğlu gibi hayali varlıklar adına tapuya tescil ettirilmekteydi. 5 Mart 1912 tarihli “Eşhası Hükmiyenin Emva-li Gayrimenkuleye Tasarruflarına Mahsus Kanuni Muvakkat”ı yürürlüğe girmesine kadar Osmanlı İmparatorluğu sınırları içerisinde taşınmaz mal edinme olanakları olmayan yabancı gerçek ve tüzel kişiler, özellikle cemaat vakıfları, kiliseler, patrikhane gibi yabancı tüzel kişiler edindikleri taşınmazları mevcut veya mevhum/hayali kişiler adına tescil etmek suretiyle, bu yoldan edinilen mallardan yararlanmışlardır.

      Günümüzde, o dönemin gayrimüslimlerinin yaşadığı sıkıntılara benzer bir sıkıntıdan söz etmek mümkün değildir. Mevcut hukuk düzenimiz, inanç özgürlüğü ile mensubu olunan dine göre bir ayrım yapmamaktadır. Ancak bugün de şahıslar, farklı sebeplerle bir taşınmazın mülkiyetinin devrinde, farklı sebeplerden ötürü isminin açıklanmamasını, gizli kalmasını isteyebilmektedir.

1.2.                       Nam-ı Müstear’ın Hukuki Niteliği

Nam-ı müstearın oluşmasını sağlayan esas amaç, ismin gizli kalmasını arzu etmektir. Bir kimse ismini, sözleşmeyi yaptığı kimseden gizlemek isteyebileceği gibi, üçüncü bir kişiden gizlemek için de nam-ı müstear kullanabilir. Doktrinde nam-ı müstearın hukuki niteliği hususunda bir görüş birliği bulunmamaktadır. Yazarlar, nam-ı müstearı; şahısta muvazaa, inançlı işlem, vekalet ilişkisi gibi farklı görüşlerle açıklamaya çalışmışlardır.

Yukarıdaki verilen nam-ı müstear örneğinde dolaylı temsil söz konusu olduğu ve Borçlar Kanunu m.508/I uygulama alanı bulması gerektiği kanaatindeyiz. Borçlar Kanunu m.508/1 şu şekilde düzenlenmiştir: “Vekil, vekalet verenin istemi üzerine yürüttüğü işin hesabını vermek ve vekaletle ilişkili olarak aldıklarını vekalet verene vermekle yükümlüdür”.  Böylelikle nam-ı müstear ile isminin gizli kalmasını arzulayan arasında taşınmaz mülkiyetinin devri hususunda bir alacak hakkı olmalıdır. Eğer ki nam-ı müstear, vekalet verene karşı bu yükümlülüğünü yerine getirmezse, vekalet veren ona karşı dava açarak Medeni Kanun m.716/I uyarınca mülkiyetin hükmen kendisine geçmesini isteyebilmelidir. Nam-ı müstear, bir dolaylı temsil ilişkisidir ve vekalet verene, nam-ı müsteara karşı borç yerine getirilmediği takdirde tescile zorlama davası açma hakkı vermelidir. Bu durumda, vekalet sözleşmesinin resmi şekilde yapılmış olması gerekmemekle birlikte vekalet sözleşmesinin geçerli ve vekilin taşınmazı kendi adına fakat vekalet verenin hesabına edinmiş olması yeterli olacaktır.

Nam-ı müstearın yukarıda verilen örnek tekrardan ele alındığında satıcı (S)’nin kimliğini gizli tutmak isteyen (A)’yı bilmesi durumu değerlendirilmektedir. Eğer (S), kimliğini gizli tutma arzusu bulunan (A)’yı bildiği takdirde, bizce nam-ı müstear kurumunun kendine özgü özelliği kaybolacak ve “şahısta muvazaa” ortaya çıkacaktır. Bu durumda (A) ve (S) tarafları, dış dünyaya karşı gerçekte arzuladıklarından başka bir görünüş yaratma noktasına gelmektedir.  Yani, nam-ı müstear ilişkisini malik olan (S)’nin, bilmesi halinde kanımızca, görünürdeki işlem durumunda olan satış sözleşmesi, muvazaalı bir işlem olacak ve şahısta muvazaa söz konusu olacaktır.

2.      NAM-I MÜSTEAR’IN BAZI KAVRAMLAR AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

2.1.                       Muvazaa

İki kişinin gerçek iradelerini gizleyerek görünürde bir beyanda bulunmaları muvazaayı oluşturmaktadır. Ortada bir sözleşme bulunmakla birlikte, bu sözleşme tarafların gerçek iradelerini yansıtmamaktadır ve sözleşme tarafların iradeleriyle uyumlu olmayan görünürdeki beyanları üzerine kurulmuştur. Başka bir deyişle muvazaa, tarafların gerçek iradeleriyle beyan ettikleri iradeleri arasında bilerek ve isteyerek yarattıkları uygunsuzluk halidir. Muvazaanın tanımına birçok akademik çalışmanın yanı sıra mahkeme kararlarında da rastlanmaktadır. Örneğin İsviçre Federal Mahkemesi, bir kararında: “Taraflar, irade beyanlarının objektif anlamına bağlı bulunan hukuksal sonuçların meydana gelmeyeceğini kararlaştırdıkları ve böylece sırf görünürde bir sözleşme kurmak istedikleri takdirde, yaptıkları işlem muvazaalıdır” şeklinde tanımlarken, Yargıtay 07.10.1953; 8/7 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında “Zahiri beyanların hakiki maksatlarına uymadığını bildikleri halde akitlerin kastettikleri vaziyetten başka bir hukuki münasebette ittifak etmiş gibi kendilerini göstermiş olmaları halidir” biçiminde bir tanıma yer vermiş bulunmaktadır.

Sözleşme hukukunda kural olarak irade ile beyan birbirine uygun olur. Muvazaada tarafların irade ve beyanları arasında uyum bulunmamaktadır. Taraflar üçüncü kişilerden gizlemek amacıyla sadece görünüşteki sözleşmeyi, esas yapmak istedikleri sözleşmeyi gizlemektedirler. Bu nedenle muvazaalı işlemler geçersizdir. Nam-ı müstearda ise, taraflarca işlemin yapılması istenmekte, ancak üçüncü kişilerden gizlemek amacı ile üçüncü bir kişinin devreye sokulması suretiyle işlem yapılmaktadır. Nam-ı müstear, yapılan işlem ve doğurduğu sonuçlarıyla muvazaadan ayrılır.

2.2.                       İnançlı İşlem

İnançlı işlem, taraflar arasında karşılıklı güven ilişkisine dayanılarak yapılan ve öngörülen koşulların ileride gerçekleşmesi durumunda, bu anlaşmaya uygun hareket yükümlülüğü doğuran bir işlemdir. Burada, taraflar karşılıklı bir güven ilişkisi içinde, üçüncü kişiyle bir hukuksal işlemin yapılmasında anlaşmakta ve öngörülen koşulların ileride gerçekleşmesi durumunda, hedeflenen asıl işlemin yapılmasını karşılıklı olarak taahhüt etmektedirler.

İnançlı işlemler, iki unsurdan oluşmaktadır. Bunlardan birincisi, inançlı devir işlemidir. Bu işlem bir hakkın inançlı olarak bir kimseden diğerine geçmesini sağlayan tasarruf işlemidir. İnançlı işlemin ikinci konusu ise, hakkın devrinin hukuki sebebini oluşturan inanç sözleşmesidir. İnanç sözleşmesi, taraflar arasındaki temel borç ilişkisinin kaynağını teşkil eder. Taraflar karşılıklı haklarını ve borçlarını, özellikle inanılana devredilen hakkın kullanılma amacını ve sınırlarını, hakkın inanana ne zaman ve hangi koşulların gerçekleşmesi halinde devredileceğini inanç sözleşmesinde kararlaştırırlar. Bu bakımdan, inanç sözleşmesi, hakkın önce inanılana devrini, sonra da inanana geri verilmesini düzenleyen bir borçlandırıcı işlemdir.

Nam-ı müstear gibi inançlı işlem de mevzuatta açıkça düzenlenmemiş bulunmaktadır. Ancak inançlı işlem, uygulamada ve doktrinde kendisine yer bulmuştur. İnançlı işlemler, hukukumuzda, hakkın devri tarafların iradelerine uygun olduğun için ilke olarak geçerlidir. Ancak, muvazaa söz konusu olur ise, geçersizlik gündeme gelecektir. Bu duruma örnek olarak, tarafların, inananın alacaklılarından mal kaçırmak için bir taşınmazın mülkiyetini inanılana devretmeleri, fakat aslında borçlandırıcı işlemi teşkil eden satış sözleşmesini, dolayısıyla mülkiyetin geçmesini istememeleri hali gösterilebilir.

3.      NAM-I MÜSTEAR KONULU YARGITAY KARARLARI

Nam-ı müstearı konu alan           gerçekten de iki tane Yargıtay’ın İçtihadı Birleştirme Kararı mevcuttur. Bunlar; 5.2.1947 tarihli ve 20/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve 7.10.1953 tarihli ve 8/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıdır.

7.10.1953 tarihli ve 8/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, nam-ı müstear, “…yetkili memur önünde taşınmaz mülkiyetini kazanması istenen kişinin adının gizlenerek onun yerine hayali bir ad veya sözleşmenin gerçek taraflarından başka bir kişinin adı kullanılarak tescilin yapılması…” şeklinde ifade edilmiştir. Fakat Tapu Sicil Tüzüğü m.18 uyarınca tapu memurunu, istemin hak sahibi tarafından yapılıp yapılmadığını kontrol etmekle yükümlü olduğundan böyle bir uygulamanın imkansız olduğunu belirtmek gerekir.

Yine bu kararda, vekilin, taşınmazı müvekkilin nam ve hesabına alması gerekirken kendi namına satın alıp, tapuya tescil ettirmesi halinde, mülkiyetin (tescilin vekil adına yapılmış olmasına rağmen), müvekkile ait olacağı ve dolayısıyla mülkiyete sahip bulunan müvekkilin taşınmazı kendi adına tescil ettirmek için sadece bir tapu sicilinin düzeltilmesi davası açmasının yeterli olacağı kabul edilmiştir. Bu durumda ise, mevzuatta öngörülmeyen bir mülkiyetin tescilsiz kazanılması hali yaratılmaktadır.

7.10.1953 tarihli ve 8/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ise vekalet akdinin, vekilin üçüncü kişi ile yaptığı satış sözleşmesi sonucunda kazandığı taşınmaz mülkiyetinin vekalet verene nakledilmesi için, Medeni Kanun m.716/I’in öngördüğü nitelikte davalıyı tescile zorlayan bir sözleşme olmadığı sonucuna varılarak, birinci karardaki görüşün tam aksi bir görüş benimsemiştir. Bu noktada ise, temsilci, (vekil) konumunda olan nam-ı müstear, sonradan, müvekkilin, (temsil olunanın) talebi üzerine taşınmazın mülkiyetini devretmezse, temsil olunan onun aleyhine vekalet hükümlerine göre dava açarak, borcun yerine getirilmesini isteyebilir. Ancak, bunun için geçerli bir vekalet sözleşmesinin varlığı ve vekilin kendi adına, müvekkil hesabına hareket etmiş olduğunun ispatı gerekmektedir. Bu husus kabul edildiği takdirde, vekalet sözleşmesi, mülkiyeti devir borcu doğuran bir sözleşme niteliği taşır. Bu sebeple Yargıtay’ın bu kararına da katılmak mümkün değildir. Mevcut bulunan her iki Yargıtay Kararı da hukuki dayanaktan yoksun bulunmaktadır.