İŞE İADE SONRASI YASAL SÜREDE İŞE BAŞLATILMAYAN İŞÇİNİN TAZMİNAT ALACAĞI

İŞE İADE DAVASI SONRASINDA BAŞVURUSUNA RAĞMEN YASAL SÜREDE İŞE BAŞLATILMAYAN İŞÇİNİN TAZMİNATI İŞE BAŞLATMAMA TARİHİNDEKİ ÜCRETE GÖRE HESAPLANIR.

YARGITAY 9. HD. 2023/115 E. 2023/3299 K. İLAMI

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2022/2205 E., 2022/2225 K.

DAVA TARİHİ : 24.05.2021
KARAR : İstinaf başvurusunun esastan reddi
İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 14. ... Mahkemesi
SAYISI : 2021/141 E., 2022/234 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.


Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 11.02.2008-09.05.2019 tarihleri arasında son olarak
mühendislik sentez lideri olarak davalıya ait işyerinde çalıştığını, ... sözleşmesinin haksız feshedildiğini, ... 8. ... Mahkemesinin 2019/470
Esas, 2020/239 Karar sayılı kararı ile davacının işe iadesine karar verildiğini, kararın ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin
2020/2566 Esas, 2020/2453 Karar sayılı kararı kesinleştiğini, davacının işe başlamak için davalıya başvurduğunu ancak davalı tarafça işe başlatılmayacağının bildirildiğini, bir kısım ödeme yapıldığını ileri sürerek işe iade sonrası boşta geçen süre ücreti, işe başlatmama tazminatı, fark kıdem ve ihbar tazminatı ile
yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II.CEVAP
Davalı vekili; davacı hakkında işyerindeki etik kurallara aykırı davranmış olması nedeniyle şikayetler olduğundan davacının ... sözleşmesinin feshedildiğini, yeniden işe başlatılmasının uygun bulunmadığını, hak ettiği alacaklarının ödendiğini, işe başlatılmadığı süreçte yeniden çalışmaya başlamış olabileceğini savunarak davanın reddini istemiştir.


III.İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarına hak kazandığı, davalı işverence eksik ödeme yapıldığından davacının fark kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacağının bulunduğu, davacı işe başlatılmadığından boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV.İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davalı vekili istinaf dilekçesinde; dava konusu alacak kalemlerinin belirsiz alacak olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, davacının ... sözleşmesinin sona erme tarihi olan 09.05.2019 tarihinden sonra başka bir işyerinde çalışmaya başlaması muhtemel olduğundan bu durumda 4 aylık ücret tutarında boşta geçen süre ücretine hak kazanamayacağını, bilirkişi raporunda yalnızca davacı tarafından emsal olarak gösterilen işçiye ait ücret bilgileri üzerinden hesaplama yapıldığını, davacının işe başlatmama tarihindeki giydirilmiş ücreti belirlenirken hata yapıldığını belirterek İlk Derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C.Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının kanuni süresi içerisinde işe başlatılmayarak işe iade kararı neticesinde işe başlatılmamanın hukuki sonuçlarından olan ... güvencesi tazminatı ile boşta geçen süre ücretine ve davacının ... sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği kesinleştiğinden davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı kabulünün dosya kapsamına uygun olduğu, davacıya fesih bordrosu ile 30 günlük yıllık izin ücretinin karşılığı olan tutarın tahakkuk edildiği, ödenen tutarın davacının işe başlatılmadığı tarihteki ücreti dikkate alındığında tam tutarı karşılamadığı anlaşılmakla bakiye izin alacağının hüküm altına alınmasının dosya içeriğine uygun olduğu, dava, davalının ileri sürdüğü gibi belirsiz alacak davası şeklinde değil kısmi dava şeklinde açıldığından davalının bu yöndeki itirazının yerinde olmadığı gerekçeleriyle davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.


V.TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.


B.Temyiz Sebepleri
Davalı vekilince, istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçelerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması talep edilmiştir.

C.Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, davaya konu olan boşta geçen süre ücreti, işe başlatmama tazminatı, fark kıdem ve ihbar tazminatının hesaplanmasına, yıllık izin ücreti yönünden dava şartı arabuluculuk şartının gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 4857 sayılı ... Kanunu'nun 17, 21, 32 ve 59 uncu maddeleri ile 120 nci maddesinin atfıyla hâlen uygulanmakta olan mülga 1475 sayılı ... Kanunu'nun 14 üncü maddesi.

3. 7036 sayılı ... Mahkemeleri Kanunu'nun (7036 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında, “Kanuna, ... veya toplu ... sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebi ile açılan davalarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” şeklinde düzenlemeye yer verilerek dava şartı olarak arabuluculuk öngörülmüştür. Aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmi birinci fıkrası uyarınca uygulanan 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun (6325 sayılı Kanun) 15 inci maddesinin üçüncü fıkrasında ise “Taraflarca kararlaştırılmamışsa arabulucu; uyuşmazlığın niteliğini, tarafların isteklerini ve uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözümlenmesi için gereken usul ve esasları göz önüne alarak arabuluculuk faaliyetini yürütür.” denilmek sureti ile arabuluculuk faaliyetinin ne şekilde sürdürüleceği belirlenmiştir.

4. 6325 sayılı Kanun'un 17 nci maddesinin ikinci fıkrasında “Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaştıkları, anlaşamadıkları veya arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığı bir tutanak ile belgelendirilir. Arabulucu tarafından düzenlenecek bu belge, arabulucu, taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanır.” şeklinde düzenlemeye yer verilerek son tutanağın arabulucu tarafından düzenleneceği açıkça kurala bağlanmıştır.

5. 02.....2018 tarihli ve 30439 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 23 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında, başvurunun dilekçe ile veya bürolarda bulunan formların doldurulması suretiyle yahut elektronik ortamda yapılabileceği belirtilmiştir. Yönetmelik'in 20 nci maddesinde arabuluculuğun sona ermesi düzenlenmiş olup bu maddenin (3) üncü bendinde arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen son tutanağa, faaliyetin sonuçlanması dışında hangi hususların yazılacağına tarafların karar vereceği ancak arabulucunun bu tutanak ve sonuçları konusunda taraflara gerekli açıklamaları yapacağı belirtilmiştir. Buna göre son tutanağın tarafların beyanına göre oluşturulması asıl ise de arabulucunun tutanağın içeriği ve düzenlenme şekli konusunda tarafları bilgilendirmesi de gerekir.

6. 7036 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde, “Dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin madde ile diğer düzenlemelerde ... yargısının temeli olan çabukluk, basitlik, emredicilik, zayıfın korunması ve ucuzluk ilkeleri ...” nin dikkate alındığı açıklanmıştır.

7. İşe iade kararı sonrası işe başlatılma talebine rağmen kanuni sürede işe başlatılmayan işçinin, kıdem ve ihbar tazminatları ile işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin hesaplanmasına esas ücretin belirlenmesi hususundaki ilkeler Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 27.04.2021 tarihli ve 2021/4641 Esas, 2021/8533 Karar sayılı kararında şu şekilde açıklanmıştır:
"...
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda ... sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Bu halde, ihbar ve kıdem tazminatı ile işe başlatmama tazminatı belirtilen fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanır.

Kıdem ve ihbar tazminatının hesaplanmasında, 4857 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yazılı olan ücrete ek olarak, işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler de dikkate alınır. Ücret dışında kalan parasal hakların bir yılda yapılan ödemeler toplamının 365’e bölünmesi suretiyle bir günlük ücrete eklenmesi gereken tutar belirlenir.
..."

8. Dairemizin 16.....2022 tarihli ve 2022/6466 Esas, 2022/8025 Karar sayılı kararında işçinin işe başlatılmadığı tarihteki ücretinin ispatı hususundaki ilkeler şu şekilde belirlenmiştir:
"...
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması hâlinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda ... sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Bu halde, ihbar ve kıdem tazminatı ile işe başlatmama tazminatı belirtilen fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanır. Ücret miktarının ispat yükü davacıda olduğundan, işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin ispat yükü de davacıya aittir. İşçinin başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin belirlenmesinde, davacı ile aynı işyerinde çalışmakta olan emsal işçi ücreti dikkate alınır. İspat yükünün dağılımına göre, davacının kendisine emsal olabilecek işçiyi veya işçileri bildirmesi gerekir. Emsal işçinin belirlenmesinde ilk şart, bu işçinin hem geçersiz sayılan (ilk) fesih tarihinde hem de başlatmama suretiyle fesih tarihinde aynı işyerinde çalışmakta olmasıdır. Bu özelliği taşıyan işçinin varlığı hâlinde ise, emsal işçinin davacı ile eşdeğer görevde çalışıp çalışmadığı, kıdeminin davacının kıdemi ile aynı veya kıdemine yakın olup olmadığı gibi kriterler yönünden araştırma yapılmalı, bu araştırmanın sonucuna göre o işçinin emsal işçi olarak kabul edilip edilemeyeceği belirlenmelidir. Emsal işçi ücretinin belirlenememesi yahut emsal işçinin bulunmaması, bir diğer ifade ile işçinin ispat yükünü yerine getirmemesi durumunda ise, işçinin işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin, geçersiz fesih tarihindeki ücretten daha fazla olduğu yönündeki iddiasını ispat edemediği kabul edilmelidir.
..."

3.Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Dava şartı olarak arabuluculuğun ağır koşullara bağlanması ve birkaç defa bu yola başvurulmasının gerekliliğine dair uygulama, işe iade davalarında hak düşürücü süre sorunlarının yaşanmasına, tazminat ve alacaklar yönünden alacağın kısmen zamanaşımına uğramasına, birden fazla arabuluculuk ücretlerinin yargılama giderlerine eklenmesiyle bu yöndeki sorumluluğun taraflara paylaştırılmasında tereddütlere ve en nihayet arabulucunun sorumluluğuna neden olabilecektir. Bu tür anlaşmazlıklara ve tereddütlere meydan verilmemesi için arabuluculuk tutanağında tarafların anlaştıkları ya da anlaşamadıkları alacak kalemleri ... ... belirtilmelidir.

3. Dairemizce; dava şartı arabuluculuk uygulamalarında başlangıçta hem talepte bulunanlar ve hem de arabulucular tarafından yapılan bu tür hatalar tarafların mağduriyetlerine sebebiyet verdiği gibi arabuluculuk uygulamasının amaçlandığı gibi uygulanmasına engel olduğundan arabuluculuğa hangi konularda başvurulduğuna ilişkin başvuru formu uygulamasının başladığı 02.....2018 tarihine kadar arabuluculuk anlaşamama tutanağında arabuluculuğa konu alacaklar ... ... belirtilmeden “işçilik alacakları” veya “işçi işveren uyuşmazlığı” gibi soyut ifadeler kullanılmış ise taraflar arasındaki işçilik alacaklarının tamamının arabuluculuğa konu edildiğinin kabul edilmesi gerektiği görüşü benimsenmiştir.

4. Başka bir deyişle başvuru formu uygulamasının başladığı 02.....2018 tarihinden önceki dönem için taraflardan kaynaklanmayan bu tür uygulama hataları aşılarak arabuluculuk müessesinin amaca uygun yürütülmesi sağlanmalıdır.

5. Başvuru formu uygulamasının başladığı 02.....2018 tarihinden sonraki başvurularda ise hangi alacak veya tazminat kalemleri konusunda anlaşma sağlandığı veya sağlanamadığını açıkça belirtmeyen son tutanağa göre dava şartının gerçekleştiği kabul edilemeyecektir.

6. Somut uyuşmazlıkta Yönetmelik yürürlük tarihinden sonra davacı vekili tarafından yapılan arabuluculuk başvurusunda uyuşmazlık konuları ... ... belirtilmemiştir. 01.04.2021 tarihinde düzenlenmiş "Hukuk Uyuşmazlıklarında Dava Şartı Arabuluculuk Son Tutanağı" nda ise arabuluculuk konusu uyuşmazlıklar; "işe iade sonrası boşta geçen süre ücreti, işe almama tazminatı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, prim/ikramiye alacağı, agi, fazla çalışma ücreti, ayrımcılık tazminatı, kötüniyet tazminatı, haksız fesih tazminatı,bakiye ücret alacağı, manevi tazminat ve diğer işçilik alacakları" olarak belirtilmiştir. Görüldüğü gibi son tutanakta yer almayan ve arabuluculuk görüşmelerine dâhil edilmeyen yıllık izin bakımından dava şartı olan arabuluculuk faaliyeti yerine getirilmediğinden bu talep yönünden davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken esasa girilerek davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI.KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

08.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi."